Договор займа между российскими лицами и ОК зачастую используется, с одной стороны, как одна из форм финансирования российских лиц за счёт капиталов, размещённых за рубежом, с другой как одна из форм вывоза капитала из России. Поэтому в практике работы с ОК часто возникают вопросы предоставления займов как ОК в пользу российских лиц, так и российскими лицами в пользу ОК. Правоотношения российских и иностранных лиц, возникающие при заключении и исполнении договоров займа (кредита), достаточно подсобно регламентируются российским законодательством. Согласно ст.807 ГК РФ, по договору займа одна сторона (заимодавец) передаёт в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определённые родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Существует ряд отличий между договорными обязательствами займа и кредита. Эти отличия имеют практическое значение. Во-первых, договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, а кредитный договор - с момента его заключения. Во-вторых, по договору займа заимодавцем может быть любое лицо. по кредитному договору - кредитором может быть только банк или иная кредитная организация. В-третьих, предметом договора займа могут быть как деньги, так и иные вещи. определённые родовыми признаками, предметом кредитного договора могут быть только деньги. В-четвёртых, договор займа может быть беспроцентным. кредитный договор всегда предполагает уплату процентов по нему. Необходимо также иметь в виду следующее. В одних случаях передача денежных средств от одного лица другому будет считаться банковской операцией, в других - нет. Банковские операции имеют право осуществлять только банки и иные кредитные организации. На совершение банковских операций, в соответствии со ст. 13 ФЗ от 02.12.92 № 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в ред. от 31.07.98), необходимо получить лицензию, выдаваемую Банком России. Так, в отношении предоставления кредитов, в соответствии с ч.2 ст.5 указанного закона, банковской операцией считается размещение привлечённых денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определённый срок) от своего имени и за свой счёт. То есть в законе речь идёт не просто о размещении денежных средств от своего имени и за свой счёт, а именно о размещении денежных средств физических и юридических лиц, которые были привлечены от таких лиц во вклады. Таким образом, если, например, коммерческая организация, получив выручку от реализации товаров (работ, услуг), передаёт какую-либо её часть по договору займа третьему лицу, то такую операцию, в соответствии с законом, нельзя признать банковской и, как следствие этого, на неё нет необходимости получать лицензию. Вопрос о правомерности предоставления займа одной коммерческой организацией другим лицам уже рассматривался и в арбитражной практике. Так, в соответствии с Письмом Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 августа 1994 года № С1-7/ОП-555 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике", в случае, если одна организация передает заемщику свои свободные средства по договору займа, а последний обязуется возвратить эту сумму, и такая деятельность прямо не запрещена законом и не носит систематического характера, получение лицензии не требуется, в том числе и в случае предоставления займа на условиях уплаты определенных процентов. С учётом этих особенностей договора займа перейдём к дальнейшему рассмотрению вопроса. Причём при таком рассмотрении будут учитываться только те заёмные отношения, предметом которых являются денежные средства, а не другие вещи, определённые родовыми признаками. Специфика заключения договора займа между российским лицом и ОК зависит, главным образом, от двух составляющих: а) кто кому предоставляет заем и б) в какой валюте предоставляется заем - в российской или в иностранной. Вначале рассмотрим ситуацию, когда ОК предоставляет заем российскому лицу.
ОК ПРЕДОСТАВЛЯЕТ ЗАЕМ РОССИЙСКОМУ ЛИЦУ В РОССИЙСКИХ РУБЛЯХ Прежде всего хотелось бы обратить внимание на то, что, в соответствии с Законом РФ "О валютном регулировании и валютном контроле", расчёты между резидентами и нерезидентами в валюте российской федерации являются валютными операциями, и что такие расчёты осуществляются в порядке, устанавливаемом Банком России. Порядок, который установлен Банком России для такого рода расчётов, изложен в Инструкции ЦБ РФ от 16 июля 1993 года № 16 "О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации". В соответствии с Инструкцией, есть всего два способа предоставления кредита и займа нерезидентом резиденту. Первый способ. Банк-нерезидент, который имеет корреспондентские отношения с российским банком, может выдать кредит российскому лицу за счёт средств на своих рублёвых корреспондентских счетах на договорных условиях, в соответствии с принятой банковской практикой. Второй способ. Нерезидент (например, организация, не являющаяся банком), имеющий открытый на территории РФ специальный рублёвый счёт типа "И" ("инвестиционный"), с разрешения Банка России может предоставить российскому лицу долгосрочный заем. В принципе, можно найти и ещё несколько способов предоставления займа ОК российскому лицу в соответствии с Инструкцией №16, но эти способы из-за противоречий как в самой Инструкции, так и в законодательстве РФ вообще, являются достаточно спорными, что, в свою очередь, может привести к спорам и судебным разбирательствам и, как следствие этого, к финансовым потерям. Таким образом, в соответствии с законодательством РФ, единственным способом предоставления ОК российскому лицу займа в рублях является вышеуказанный Второй способ, которым, навряд ли, на практике будут пользоваться ОК для предоставления займов российским лицам в силу необходимости проходить определённые процедуры, сдавать документы, да и вообще привлекать внимание Банка России к своим отношениям с российскими контрагентами. На практике ОК часто используют первый способ. Для этого ОК открывает счёт в банке-нерезиденте, имеющем корреспондентские отношения с каким-либо российским банком. На основании договорённости (за определённую плату) ОК с банком-нерезидентом и за счёт средств ОК, находящихся на счете в таком банке, российскому контрагенту и предоставляется рублёвый кредит непосредственно от банка-нерезидента. К тому же этот вариант имеет свои плюсы и в том случае, если смотреть на это через призму налоговых последствий, которые возникнут у российского лица при выплате процентов по кредиту. Ещё хотелось бы обратить внимание читателей на то, что предоставление нерезидентом резиденту краткосрочных займов в российской валюте Инструкцией №16 не предусмотрено. Соответственно, выводы некоторых предпринимателей о том, что краткосрочные займы в российских рублях нерезидент может предоставлять резиденту без получения разрешения Банка России не имеют под собой законного основания.
ОК ПРЕДОСТАВЛЯЕТ ЗАЕМ РОССИЙСКОМУ ЛИЦУ В ИНОСТРАННОЙ ВАЛЮТЕ Порядок предоставления займов и кредитов в иностранной валюте нерезидентом резиденту (в нашем случае ОК российскому лицу) зависит от срока займа (кредита). В соответствии с п.8 ст.1 Закона "О валютном регулировании и валютном контроле" операции с иностранной валютой и ценными бумагами в иностранной валюте подразделяются на текущие валютные операции и валютные операции, связанные с движением капитала. Так, получение и предоставление финансовых кредитов на срок не более 180 дней является текущей валютной операцией, на срок более 180 дней - валютной операцией, связанной с движением капитала. Одним из самых существенных отличий текущих валютных операций от операций, связанных с движением капитала, является то, что на осуществление текущих валютных операций нет необходимости получать разрешение Банка России, на осуществление же валютных операций, связанных с движением капитала, получение такого разрешения необходимо. В отношении кредитов и займов, предоставляемых в иностранной валюте нерезидентом резиденту на срок свыше 180 дней, действует специальный порядок, предусмотренный Положением ЦБ РФ от 6 октября 1997 г. N 527 "О порядке привлечения и погашения резидентами Российской Федерации финансовых кредитов и займов в иностранной валюте от нерезидентов на срок свыше 180 дней". Одним из основных нововведений Положения явилось то, что операция по предоставлению займа в иностранной валюте нерезидентом. не являющимся банком или иной кредитной организацией, российскому резиденту, была. фактически, выведена из разряда операций. связанных с движением капитала, при условии соблюдения определённых Положением правил. Указанное Положение вводит регистрационный и разрешительный порядок привлечения кредитов (займов). При этом регистрационный порядок вполне приемлем, с практической точки зрения, для финансирования ОК российского лица путём предоставления займа. Так, в соответствии с п.1.4.2. Положения: "...В регистрационном порядке привлекаются кредиты при наличии в Кредитном договоре следующих условий: - объем привлекаемого кредита не превышает сумму, эквивалентную 100 млн. долл. США; - процентная ставка по привлекаемому заемщиком кредиту не превышает уровень шестимесячного долларового ЛИБОРа плюс 5%; величина ЛИБОРа для целей настоящего Положения определяется в оценке Британской ассоциации банкиров (ВВА) по данным "Рейтер", страница FRASETT - на 11 часов утра текущего рабочего дня по лондонскому времени (или 14 часов - по московскому); - общая сумма расходов по привлечению кредита (за исключением платежей по процентам) не превышает 3% объема предоставленного кредита; - предоставление, использование и погашение кредитов не сопровождаются другими валютными операциями, связанными с движением капитала, для проведения которых, в соответствии с валютным законодательством Российской Федерации, требуется получение дополнительных разрешений Банка России." В соответствии с п. 1.4.3. Положения: "... В регистрационном порядке, независимо от прочих условий Кредитного договора, также привлекаются: - кредиты, предоставленные под гарантии Правительства Российской Федерации; - пролонгируемые кредиты, ранее предоставленные на срок до 180 дней, процентная ставка по которым не превышает уровня шестимесячного долларового ЛИБОРа плюс 5%; - кредиты, не превышающие сумму, эквивалентную 1 млн. долларов США, предоставляемые на развитие малого и среднего бизнеса по линии Европейского банка реконструкции и развития через его региональные венчурные фонды и подобные им структуры, действующие на территории Российской Федерации (в случае, если сумма такого кредита превышает 1 млн. долл. США, вопрос о разрешительном или регистрационном характере привлечения такого кредита решается на основании подпунктов 1.4.2 и 1.4.4 настоящего Положения соответственно)." Необходимо при этом иметь в виду, и это прямо зафиксировано в Положении, что его нормы не распространяются на привлечение резидентом РФ кредитов (займов) в иностранной валюте на срок менее 180 дней. В отношении же кредитов, привлекаемых на срок менее 180 дней, следует помнить, что текущей валютной операцией, на которую не требуется получение разрешения Банка России, является получение и предоставление именно кредита, а не займа. Выше уже указывалось, что предоставление кредита является банковской операцией, и поэтому предоставлять таковые могут либо банки, либо иные кредитные организации. Поэтому предоставление краткосрочного займа в иностранной валюте нерезидентом (в том числе ОК), не являющимся банком или иной кредитной организацией, российскому резиденту на срок менее 180 дней является операцией, связанной с движением капитала, на осуществление которой необходимо получать разрешение Банка России в установленном порядке. Теперь остановимся на ситуации, когда российское лицо предоставляет заем ОК.
РОССИЙСКОЕ ЛИЦО ПРЕДОСТАВЛЯЕТ ЗАЕМ ОК В ВАЛЮТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ Инструкция ЦБ РФ от 16 июля 1993 года № 16 "О порядке открытия и ведения уполномоченными банками счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации" даёт отрицательный ответ на рассматриваемый вопрос. Режимы текущих счетов типа "Т" и инвестиционных счетов типа "И" не предусматривают получение займа в российской валюте нерезидентом (в том числе ОК) от российского лица, не являющегося банком. Поэтому российское лицо, за исключением банков, не может предоставить заем ОК в рублях.
РОССИЙСКОЕ ЛИЦО ПРЕДОСТАВЛЯЕТ ЗАЕМ ОК В ИНОСТРАННОЙ ВАЛЮТЕ Предоставление российским лицом ОК займа в иностранной валюте как на срок до 180 дней, так и на больший срок, в соответствии с валютным законодательством РФ, является валютной операцией, связанной с движением капитала, на которую необходимо получать разрешение Банка России.
